王吉文

　　一、我国现行仲裁法对友好仲裁的态度
　　1．对仲裁法规定的不同理解
　　目前，世界各个仲裁制度先进的国家中仲裁法都对友好仲裁有了规定，且一些国际条约也加强了规定，这些都可视为友好仲裁发展问题的一种趋势。我国1994年仲裁法第七条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条也有类似规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地做出裁决。”对于仲裁法是否规定了友好仲裁，或者说是否允许进行友好仲裁，学术界大致形成了两种相反的观点。
　　鉴于这两个规定中都明确提到“公平合理”原则，因而有一种观点认为，在中国，仲裁员可以作为友好公断人的身份裁决案件，我国承认友好仲裁。遵循公平合理原则，就意味着在依法仲裁的过程中兼采友好仲裁的具体做法。不过，在这个问题上占主导地位的观点却持相反的理解。按照该条规定，中国内地是不承认友好仲裁的，仲裁裁决应根据法律规定做出，除非所适用的法律或惯例没有明确规定，方可以依照公平合理原则做出相应裁决。有的学者还认为，仲裁法并没有专门就法律适用问题做出明确规定，只是在总则中，将符合“法律规定”与“公平合理”简单地排列在一起，而只字未提当事人授权的问题，因而可以说与国际上通常允许友好仲裁的规定相差甚远。在仲裁实践中，我国也还没有出现友好仲裁的实例。
　　2．我们所持的观点
　　应当指出，考察一国仲裁法中是否允许友好仲裁制度的存在，应从友好仲裁本身的特征出发来加以分析，还应与国际上一般通行做法的观点相符合，而不应仅依是否有“公平合理原则”的规定来做出断言。此外，还应考虑到国内的仲裁实践。进行友好仲裁，必须要有当事人的明示授权，以及适用严格的法律规则将可能导致不公平结果等条件，前者是友好仲裁的前提条件，后者是友好仲裁的实质要件。然而，我国仲裁法及仲裁规则的规定中，对这两个条件只字不提，而且也无法从上下文中找到相应的内容。因而，仲裁法中规定的只是依法仲裁。对于该条规定中“公平合理”的真正含义，一般认为，此处的“公平合理”地解决纠纷，通常是指在法律规定不明确或无明文规定时，按照公平合理的原则解决纠纷，而不是指仲裁员在有法律规定但适用严格的法律规则会导致严重不公平结果的情况下，不适用法律规定而根据其所认为的公平标准处理纠纷。
　　我国仲裁法中这种“公平合理”规定而形成的所谓“公允善良仲裁”，实际上并不是友好仲裁，而只是依法仲裁的变通做法。仲裁法并未明确规定当事人可授权仲裁员仅以公允善良原则裁决案件，也并未给仲裁员提供仅以衡平原则裁决案件的可能性。之所以不规定友好仲裁，究其原因，大致可从以下几个方面考虑：一是我国现代仲裁制度形成的时间不长，仲裁制度和仲裁规则的完善性程度还不太高，对仲裁员的不信任心态还比较明显，因而国家对仲裁的控制还处于相对严格的阶段。二是我国目前还处于法治建设的初始阶段，整体法律意识不强，因而国家强调依法办事，这在一定程度上影响了立法者、法院及仲裁员的观念。三是我国长期以来还没有形成一个比较完整、统一的公平观，因而适用公平善良原则进行裁决的操作性不强，这就使仲裁员对友好仲裁视如畏途。
　　二、我国未来仲裁法应规定友好仲裁
　　首先，在仲裁法中规定友好仲裁，是当事人意思自治的要求。意思自治原则在国际私法的各个领域都发挥着重要而积极的作用，甚至可以说，它已成为国际私法的基石之一。在国际商事仲裁领域，意思自治更是起着举足轻重的作用。仲裁的提起必须有仲裁协议，当事人各方可协议选择仲裁适用的法律。随着“非当地化”理论的兴起，有些国家的仲裁法（如瑞士、法国）还规定当事人各方可选择仲裁程序规则，而传统上认为仲裁程序必须适用仲裁地法。至于当事人可选择仲裁程序规则的意义，国际商会前秘书长艾斯曼因称之为“革命性的变革”。可以这样说，在国际商事仲裁领域，很少有什么规则像当事人意思自治原则这样得到如此广泛的承认与适用。既然意思自治原则已经渗透到国际商事仲裁的各个领域，那么当事人为了获得实质公平的裁决而选择不依法仲裁又有何不可呢？毕竟，当事人选择仲裁的倾向性非常明显，就是为了快捷地获得一个公平的裁决，从而实现他们的利益期望，而是否应该适用法律，则完全可以视案件情况而定。因此，限制当事人意思自治选择友好仲裁并没有多少理由。尽管仲裁具有准司法性，在仲裁中一般应依照法律规定来进行，但是仲裁毕竟与诉讼是有区别的。实际上，随着各国对仲裁所持态度日渐宽松，仲裁的契约性和自治性日趋明显。
　　其次，在仲裁法中规定友好仲裁，是当事人效益准则的要求。当事人选择仲裁而非诉讼，很大程度上是看中它的自主性和灵活性，希望通过仲裁能自主灵活地解决其争议，从而快速经济地得到一份公平的裁决，以实现当事人对效益的追求目标，这其中就蕴含着进行友好仲裁的可能性。如果仲裁庭严格依法仲裁可能产生不公平裁决的结果，这就背离了当事人对效益追求的初衷，不利于仲裁裁决的执行，从而使争议当事各方选择仲裁变得毫无实际意义。友好仲裁以效益为其价值取向，符合当事人的价值追求。因而，在仲裁法中规定友好仲裁，从而使当事人在我国进行仲裁时，可以授权仲裁员（仲裁庭）根据案件的具体情况灵活地解决法律适用问题，甚至根据公平原则做出实质公平的裁决，以实现当事人对效益准则的期望。
　　再次，在仲裁法中规定友好仲裁，是自身填补缺漏功能的要求。当仲裁员考察案件之后，发现适用严格的法律规则将会导致不公平的结果，而如果法律不允许进行友好仲裁，那么仲裁员将会面临一个怎样的尴尬！虽然我国仲裁法规定仲裁员可以灵活地变通法律，以便公平合理地作出裁决，但是，一方面，如果该法律规则只是硬性地做出了一种规定而无可选择的余地，那么这种在法律中的灵活做法也就没有实际意义；另一方面，如果允许仲裁员进行友好仲裁，那么，在这种状态下，仲裁员就没有必要费尽心思去考虑“灵活”问题了。因此，在适用严格的法律规则可能产生不公平结果时，适用友好仲裁就具有了填补缺漏的功能，这种功能对我国仲裁法的意义，绝不会小于其他仲裁制度先进的国家。
　　最后，在仲裁法中规定友好仲裁，是国际社会发展形势的要求。从目前来看，世界上仲裁制度比较先进的国家都在仲裁立法中规定了友好仲裁，就连长期以来坚持必须依法仲裁的英国也改变了其强硬的立场，再加上有关国际条约和UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》的影响，对友好仲裁的规定将日益普遍。这在一定程度上反映了友好仲裁的国际发展趋势。可以肯定地说，一国发展国际商事仲裁，特别是允许仲裁那些纯属国际性的案件（即不包括所谓的涉外案件），其目的可能是显示该国的公正、强大、有威信，但更重要的是在国际仲裁领域提高自身竞争力，并因此可以获得外汇收入。因而，在法律中做适当的变通，特别是友好仲裁已经在考虑法律规则的适用之后才不适用该法律规则的情况下，并不会因此而损害该国的法律根基。
　　三、我国规定友好仲裁应注意的问题
　　由于友好仲裁中所适用的所谓“公平善良”或“公允合理”的原则，是一种主观的概念，客观上无一定的标准，往往依国而异，因人而异，不易掌握而导致不确定，从而使得友好仲裁的预见性不强。再加上我国在长期的仲裁实践（其实司法实践也同样如此）中真正运用公允善良原则的机会极少，这就使得不仅是我国当事人而且绝大多数仲裁员都对友好仲裁知之甚少。所以，我国未来仲裁法在采纳友好仲裁时，应做出适当的限制。
　　首先，在程序上，必须有当事人的明示授权。绝大多数国家的立法都要求仲裁员进行友好仲裁必须有当事人的明示授权，这实际上反映友好仲裁是当事人意思自治的结果。既是对仲裁员的一种限制也是对当事人的一种限制，有利于防止仲裁员不认真考查法律规则而直接进行友好仲裁现象的产生，也有利于防止当事人滥用意思自治原则。
　　其次，在实质上，不违背公共秩序。公共秩序是1958年《纽约公约》规定的一项拒绝承认和执行仲裁裁决的理由，因而进行友好仲裁也必须不违背公共秩序的要求，否则，友好仲裁裁决将会被撤销或者被拒绝承认和执行。
　　最后，考虑到1985年《国际商事仲裁示范法》对友好仲裁施加了如下限制，即仲裁员做出裁决时，无论如何都应依据合同条款，并考虑可适用的贸易惯例。因而，我国仲裁法在规定友好仲裁时也似可做此限制。不过，由于我国民法通则规定还可适用国际惯例，从而使国际惯例成为我国实体法的一个部分，因而这种限制的意义并不是很大。

摘自《人民法院报》