刘 旭

　　一、现代商人习惯法在国际商事仲裁中的适用
　　目前，适用范围最为广泛和比较有影响力的几个国际商事仲裁规则都对国际商事惯例在国际商事仲裁中的适用作出了规定。如：《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第(2)款规定：“仲裁庭仅得在当事人双方明白授权和适用于仲裁程序的法规同意这种仲裁时得运用友好调解(Amiable Compositeur)或按公平和善良的原则(ex Aequo et bono)进行裁决。”第（3）款规定：“无论属于哪一种情况仲裁庭应按照合同条款进行裁决，并应考虑到适用于该具体交易的贸易惯例。”此外,《国际商会仲裁规则》第17条第（2）款和第(3)款，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第28条第(3)款和第(4)款也都做了相同规定。
　　从上述权威的仲裁规则规定可以看出，国际商事惯例以及善良公允原则在国际商事仲裁中的适用已经得到了充分地肯定，它扩大了适用于案件实体问题的法律规则范围，为仲裁庭个案公正解决提供了充分的法律基础。在实践中，用于解决国际商事纠纷的国际商事惯例主要包括《跟单信用证统一国际惯例》、《国际贸易术语解释规则》等交易条件。这些历经沧桑形成的交易条件实质就是商人习惯法。
　　国际商事惯例的适用，以及善良公允原则在仲裁中的适用，都体现了现代商人习惯法在国际商事仲裁中的适用。现代商人习惯法在国际商事仲裁当中的广泛运用，构成了国际商事仲裁的一大特点和较之诉讼的优势，成为当事人选择仲裁而非诉讼的考虑因素之一。
　　二、国际商事仲裁与现代商人习惯法相互促进共同发展
　　现代商人习惯法的形成与发展是与国际商事仲裁的形成与发展惺惺相惜的，哥尔德斯坦教授曾指出，“仲裁的采用”是国际贸易法之所以在全世界都相似的前提条件之一。可以说，没有国际商事仲裁这片土壤就不会产生现代商人习惯法；而没有现代商人习惯法，国际商事仲裁也不会得到蓬勃发展。
　　（一）国际商事仲裁为现代商人习惯法提供了更为广阔的适用空间。在法院诉讼中和商事仲裁中，现代商人习惯法的适用范围和适用方式不同：
　　1．适用范围
　　（1）在法院诉讼中，仅有现代商人习惯法中的国际惯例能够作为判案依据，不能将善良和公允原则作为判案依据；
　　（2）在商事仲裁中，国际惯例及善良和公允原则都可以作为裁决依据。
　　2．适用方式
　　（1）在法院诉讼中，有两种适用方式：其一，如果当事人选择了适用国际惯例，且满足成文的国际惯例本身规定的适用范围的条件下，法庭应适用当事人明示或默示选择的国际惯例解决当事人之间的争议；如果当事人没有选择，法官原则上无权主动适用。其二，在法院诉讼中，如果当事人将某现代商人习惯法并入了合同当中，应被看作是合同的一部分，应被视为当事人的合意的一部分，应被视为当事人之间的法律，法院应以此为依据，解决当事人之间的纠纷。
　　（2）在仲裁中，可以以上述两种方式适用现代商人习惯法，与诉讼不同的是，在当事人并未选择适用现代商人习惯法，也并未将其并入到合同之中时，仲裁庭仍然可以依据现代商人习惯法解决当事人之间的纠纷，主要通过以下两种方式：其一，仲裁员依公平合理、善良公允原则进行友好仲裁（Amiable Arbitration），友好仲裁的前提条件是当事人授权仲裁庭友好仲裁时，仲裁庭才有权依据公平合理、善良公允的原则裁决当事人之间的纠纷。友好仲裁作为与依法仲裁相对应的仲裁方式，其产生和发展的基础是司法对仲裁干预的弱化趋势，友好仲裁的产生才使得公平合理、善良公允原则能够成为裁判的依据；其二，依据我国仲裁法的明文规定“仲裁员在任何时候、任何情况下，都应充分考虑当事人之间的合同和有关的国际惯例”。可见，现代商人习惯法已经成为国际商事仲裁中的法律依据，且在实践中得到频繁适用。
　　通过上述比较，可以看出，现代商人习惯法在商事仲裁中的适用范围比在法院诉讼中的适用范围要广泛，现代商人习惯法在商事仲裁中的适用方式比在法院诉讼中的适用方式更为灵活多样。究其原因，在于国际商事仲裁产生的自发性和民间性。仲裁完全来源于当事人的选择，仲裁庭在裁决过程中可以不受国家意志的左右，而能够完全从案件本身出发进行公正裁决。现代商人习惯法也是商人在长期交易实践中逐渐自发产生和发展起来的约束商人交易行为的交易条件，但是由于商人习惯法的渊源多样，且混杂着成文的和非成文的国际商事惯例和善良公允原则等。因此，现代商人习惯法并不能在代表国家意志的法庭诉讼中得到完全适用；而只有在完全尊重当事人意思自治的商事仲裁中，现代商人习惯法才能得到充分地运用。可见，国际商事仲裁为现代商人习惯法提供了存在和发展的空间。
　　（二）现代商人习惯法为国际商事仲裁注入了活力。一方面，国际商事仲裁为现代商人习惯法提供了存在和发展的空间。另一方面，现代商人法也为国际商事仲裁注入了活力。不可否认，在处理商事纠纷中，除了各国国内法的适用以外，现代商人习惯法的适用能够使当事人获得个案的公正裁决。现代商人习惯法只有在国际商事仲裁中才能得以充分适用，这是国际商事仲裁的一大特点，正是基于这一点，才会吸引更多的商人选择仲裁作为解决商事纠纷的方式。众所周知，国际商事仲裁的另一特点在于效率，金钱成本和时间成本都相对低廉，而现代商人习惯法在国际商事仲裁中得以适用，不仅能实现国际商事仲裁的效率，还使国际商事仲裁增添了个案公正裁决的特点。这与商人追求的利益最大化的目标是相一致的，也是与商品经济的高度发展相协调的。国际商事仲裁的效率高、成本低、个案公正裁决等特点的形成与发展来源于现代商人习惯法在国际商事仲裁中的广泛适用。从这个角度来说，现代商人习惯法为国际商事仲裁注入了活力，为国际商事仲裁的蓬勃发展提供了动力。
　　总之，在国际商事仲裁中，采用现代商人习惯法作为实体法律依据，为公正地和效率地裁决个案提供了更大程度地法律保障，应该鼓励现代商人习惯法在国际商事仲裁中的适用。
　　随着国际商事仲裁制度的不断完善，现代商人习惯法将在更广泛的范围内得以适用；国际商事仲裁也将因现代商人习惯法的广泛适用而使其地位得以提升。