—— 以理念、基本原则和具体制度为框架的建构

　　摘要：修改《仲裁法》，已为识者所共见。在修改的进路上，单纯的技术线路和小修小改，于事无补。以理念、基本原则和具体制度为框架的分析与建构，需要总揽全局的眼光。不仅要梳理比较丰厚的理论成果，汲取宝贵的实践经验，还要以国际仲裁为参照，将前瞻性与可操作性贯穿修改的始终，并关注部门法的配套与衔接，使之体系化。甚至，我们需要毕其功于一役。

　　一、导论：相关问题的简单说明

　　之所以将修改《仲裁法》的标题最终确定为“论纲”，主要是因为题中所论及的不是某一方面，亦非小修小补，而是比较全面地梳理与整合。还因为题中蕴涵的内容太多，无法展开细论，只能论及纲要性的部分。[1]

　　第二，“修改”法律案，有三种形式及技术进路，即 “修正案”、“修订案”[2]和“重新制定法律案”。修正案是对已经制定的法律作部分的修改和补充。而修订案是对已制定的法律作比较全面的修改和补充。重新制定法律案，是指原制定的法律已基本甚至完全不能适应现实社会生活的需要，需对法律内容作全面修改，实际上是重新制定。[3]分析而言，仲裁法的修改，选择“修订案”比较适宜。

　　第三，要不要修改、为何修改以及何时修改《仲裁法》，非本文要论证的主题。本文以多年来仲裁界同仁的研究结论[4]为起点，只研讨如何修改《仲裁法》。换言之，修改《仲裁法》时，需要什么样的理念？现行的《仲裁法》确立的基本原则，是否适当？保留还是重构？对保留的原则要不要赋予新的内容？在具体制度的建构上，哪些要改？为什么？怎样改？新的向度是什么？理据何在等等。

　　第四，若干年来，仲裁界的同仁筚路蓝缕、呕心沥血的研究与实践，是我们今天检视和修改《仲裁法》的渊源。本文与其说是笔者长期思考的结果，毋宁说是对仲裁界同仁观点与成果的一种梳理与检视，一种体系化过程。[5]

　　二、理念论：仲裁立法的价值取向及仲裁制度的背景支撑

　　我国的仲裁理论一般将仲裁的价值取向定位于三方面：或曰仲裁的首要价值目标是公正，第二价值目标是经济，特有价值目标是意思自治；[6]或曰仲裁的主要价值为公正和效益，独特的价值目标是充分的程序主体性；[7]或曰仲裁的价值目标为仲裁程序的正义性，仲裁程序的经济性，仲裁程序的保障性。[8]为避免陷入无休止的论争，[9]同时避免熟视无睹，我在下面的论述中将采用一种“陌生化”的方式和进路，来论证修改仲裁法应当确立的理念。

　　（一）树立经济全球化与自由贸易新秩序的理念

　　一句话，这是由仲裁的国际性这一内在特点和中国已经加入WTO的背景所决定的。简述之，一方面，仲裁较之于司法主权，更具国际性。表现在：第一，跨国仲裁已随经济的全球化而司空见惯；第二，可以更多地参照国际间的有关公约、条约乃至国际惯例仲裁，相容性很大；第三，仲裁案件的来源、当事人、仲裁庭的组成直至裁决的执行，国际性的因素越来越多。特别是《纽约公约》，截止2001年，已有包括我国在内的146个国家和地区加入该公约。[10]一个缔约国仲裁机构作出的裁决，可以很方便地到另一个缔约国去执行，这一优势是诉讼难以拥有的。另一方面，“中国入世要求我国必须按照法治统一、非歧视、公开透明的原则，制定、修改和废除法律法规，抓紧完善既符合世贸组织规则、又符合我国国情的涉外经济法律法规体系，确保执法公正和效率。这‘完善我国的涉外经济法律法规体系’理所当然地应该包括调整解决国际经济贸易争议的仲裁法在内。”[11]另外，在这样一个大的趋势和背景下，“如果还把法律体系说成是‘一个国家的’，而不是‘适用于一个国家的’，那么，就等于是把法律捆绑于某种僵硬的‘国家主权’概念之上，等于是坚持一种国内‘自给自足’的立场。这种立场，无法在法律体系的建构上体现全球化、国际化的发展现状和趋势，它可能在整体上造成法律体系对外部世界的封闭格局。”[12]因此，在修改仲裁法时，必须“树立符合经济全球化和公平自由贸易新秩序的仲裁新理念”[13]。

　　这一理念，规制了仲裁的外部运行环境，为入世的中国仲裁提供了背景支撑，

（二）程序与效率和谐的理念

顾培东先生认为，对价值取向的认识与研析，我们“不应停留在诸如‘公正’、‘效率’、‘效益’等表述上，而应在这种表述与具体的审判制度之间建立一种可以识别的过渡”[14] 惜乎！这一睿智之言未能引起应有的关注。一方面，我们引入和强调程序公正，对我国这样一个重实体轻程序的国家确有不可估量的理论与实践意义；另一方面，我们又强调效率优先兼顾公平，[15]那么，在效率与程序之间可否建立一种“可以识别的过渡”呢？我们不能藉口提高效率而破坏程序的公正，更不能以程序公正为名而无视、甚至牺牲效率。因为“迟来的正义为非正义”，还因为，“经济地裁决纠纷乃是仲裁跻身于社会冲突救治体系的一个根本原因。”[16]仲裁如失去效益的价值目标，“仲裁必将因其固有的缺陷而丧失与诉讼比肩存在的基础”。[17]

　　问题在于，通过我们的潜心研究，能否在二者之间找到一种均衡点，一种可操作的最佳模式，一种哲学意义上的和谐呢？回答是肯定的。以和谐论为支撑点和突破口，或者说以这一新视角关注效率与程序这一重大的实践性课题，意义是革命性的。不仅可以在保障程序公正的前提下，将研究导向更务实、更精细这一向度，还可使公正与效率相互融合，相济而互益，相制而互胜，相荡而互生，互为表里，相得益彰。它克服了协调论在操作层面上的二难选择，杜绝了人们机械地划分谁先谁后，孰重孰轻的思维方式。毛泽东指出：“事物矛盾的法则，即对立统一的法则，是自然和社会的根本法则，因而也是思维的根本法则”[18]。和谐，不仅指立法必须注重法律体系的和谐，也指法律自身的内在的和谐。前者的和谐要求部门法必须配套与衔接，后者的和谐则要求一部法律从理念到基本原则再到具体制度的设置，都应当是和谐一致的。譬如，为不同类型的案件设置繁简不同的程序。因此，导入和谐这一哲学理念，从思维方式、立法理念到仲裁流程，都具有创新的意义。[19]

　　这一理念，规制了效率与公平合理的哲学选择，为设置科学有序的仲裁程序找到了可以替换的平台，还为“最大效益”提供坚实的程序保障。

　　（三）尊重仲裁规律的理念

　　仲裁在其漫长的发展过程中，经历了由纯民间性的自救方法，发展到被国家承认并加以规定的解决争议的一种法律制度；由靠道德规范和舆论力量维系，发展到靠国家强制力保障其推行；由解决国内的民商事争议，发展到解决国际间的民商事争议、海事争议和国家争端[20]，可谓历史悠久。在永无休止的世代的更迭中，仲裁制度历久弥新，以其强大的生命力证明了它自身的优势，形成了自己的特质和规律。尊重仲裁的规律，已是仲裁立法者不容置疑的使命。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们应该责备他极端任性。”[21]尊重仲裁的民间性，尊重仲裁的意思自治，尊重仲裁经济地解决纠纷的特质，尊重仲裁程序的设置应当与仲裁的效率、仲裁案件的复杂程度和谐的规律等等，都是这一理念的题中应有之义。

　　这一理念，规制了仲裁立法的本质。一方面，为立法提供了内在的正向机制和不竭的渊源，另一方面，为“旁观者清”筑起了可以俯瞰的高度。

　　（四）确立权威仲裁的理念

　　万法归一。无论多少或什么样的理念，最终大抵可归结为确立权威仲裁的理念。“树立”仲裁权威以及“维护”仲裁权威的提法，太隔，无法精到地表达“权威仲裁”应当“确立”的高度。权威仲裁与仲裁的权威质的差别是，前者是刚性的、毋庸置疑的、已经抵达了权威且令人信服的仲裁；后者则是柔性的、与权威仲裁有相当距离的、需要艰辛的努力才能达到的仲裁。所以，权威仲裁这一高位阶的理念，首先要求提升《仲裁法》的立法机构，即将现行的由全国人大常委会制定的《仲裁法》改由全国人民代表大会制定，以取得基本法律的地位。[22]其次，要改变仲裁只是诉讼外解决纠纷的“补充”方式这一极其错误和有害的观念，从立法和实践两方面使人们切实认识到仲裁与诉讼同样是解决纠纷的主渠道。在国际商事纠纷中，仲裁甚至是比诉讼更重要的解纷方式，它以其专业性保证仲裁的权威性。最后，克服仲裁事实上的不独立和从属的地位，[23]以真正确立权威仲裁的理念。

　　这一理念在规制人们选择仲裁内在动因的同时，还规制了仲裁历久弥新的动力之源。

作者：王斐弘，兰州商学院法学院副教授，诉讼法学教研室主任。