杭 州 仲 裁 |
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| 第 一 期 |
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| (总第76期) |
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| 杭州仲裁委员会秘书处编 | 2004年2月6日 |
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本 期 目 录 |
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杭州仲裁委员会秘书处2003年工作情况通报 立法动态 最高人民法院关于法院处理涉外仲裁 及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿) 仲裁研究 论仲裁的正当程序 |
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杭州仲裁委员会秘书处2003年工作情况通报 |
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2003年,杭州仲裁工作以“三个代表”重要思想为指导,紧紧围绕杭州经济建设、社会发展这个中心,在杭州仲裁委员会的领导下,在市政府、市政府法制办和社会各界的关心支持下,经过秘书处全体工作人员的共同努力,圆满地完成了委员会交给的任务。全年共受理案件332件(其中消协仲裁办事处12件),争议标的金额3.8亿元,与去年相比,案件数增长95%,标的金额增长100%,超额完成了年初确定的计划目标(案件200件,标的金额2.5亿)。现将2003年的工作总结如下: 一、大力宣传仲裁法,推行仲裁法律制度。
二OO四年一月
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最高人民法院关于法院处理涉外仲裁 |
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及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿) |
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| 为了依法正确处理涉外仲裁、外国仲裁案件,完善人民法院对涉外仲裁、外国仲裁的司法审查,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国合同法》及我国参加的1958年联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》的有关规定,结合工作实际,制定本规定。 第一条 本规定适用于人民法院处理申请确认涉外仲裁协议效力的案件、申请执行或者撤销涉外仲裁裁决的案件以及申请承认和执行外国仲裁裁决的案件。 人民法院处理涉及香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区的仲裁案件时,可以参照本规定执行。 第二条 申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地或者仲裁协议约定的仲裁机构所在地中级人民法院管辖。 申请执行涉外仲裁裁决及申请承认和执行外国仲裁裁决的案件,由被申请人住所地或者财产所在地中级人民法院管辖。 申请撤销涉外仲裁裁决的案件,由作出仲裁裁决的仲裁机构所在地中级人民法院管辖。 第三条 申请确认涉外仲裁协议效力的申请人,应当是签订该涉外仲裁协议的当事人。 申请执行或者撤销涉外仲裁裁决的申请人以及申请承认和执行外国仲裁裁决的申请人,应当是该涉外仲裁裁决或者外国仲裁裁决的当事人。 第四条 申请人应当向人民法院提交下列申请材料: (一)申请书。申请书应当载明:申请人和被申请人的姓名、名称、国籍、地址或者住所地等基本情况;请求事项及所依据的事实和理由。 (二)申请确认效力的涉外仲裁协议;或者申请执行或者撤销的涉外仲裁裁决;或者申请承认和执行的外国仲裁裁决。 (三)申请人的身份证明或者注册登记证明;法定代表人、负责人身份证明及授权委托书等。 第五条 当事人向人民法院提交的材料,应当提供原件。如果原件需要自己保存或者提供原件确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件。 第六条 当事人向人民法院提供的材料系外文的,应当附有中文译本。 第七条 当事人向人民法院提供的材料系在中华人民共和国领域外形成的,该材料应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。 当事人向人民法院提供的材料系在香港特别行政区、澳门特别行政区或者台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。 第八条 申请执行涉外仲裁裁决或者承认和执行外国仲裁裁决的,应当在民事诉讼法第二百一十九条规定的期限内提出。 第九条 人民法院收到申请后,经审查,认为符合申请条件的,应当在七日内立案。 申请人提交的申请材料不齐全的,人民法院可以要求申请人在合理期限内补交。申请人拒绝补交的,人民法院不予受理。 第十条 申请人对人民法院作出的不予受理的裁定不服的,可以在裁定书送达之日起三十日内向上一级人民法院提起上诉。 第十一条 人民法院发现已受理的涉外仲裁或者外国仲裁案件不属本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院。 第十二条 人民法院应当在立案之日起五日内向当事人发送案件通知书。通知书应当告知被申请人可以在收到通知书之日起三十日内提出异议。 第十三条 人民法院对于申请确认涉外仲裁协议效力的案件,申请执行或者撤销涉外仲裁裁决的案件以及申请承认和执行外国仲裁裁决的案件,应当组成合议庭审查。 第十四条 人民法院对于确认涉外仲裁协议有效、决定执行涉外仲裁裁决及承认与执行外国仲裁裁决的,应当在立案之日起六个月内作出裁定。对于涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决,一般应在裁定后六个月内执行完毕。 第十五条 涉外仲裁协议应当采用书面形式。是否具备书面形式,依照合同法第十一条的规定认定。 第十六条 当事人在合同中订立的仲裁条款依法应认定无效,但一方当事人向仲裁机构或者仲裁庭申请仲裁,对方当事人未对仲裁条款效力提出异议且进行实体答辩的,应认定当事人间达成了有效仲裁协议。 第十七条 仲裁协议的效力,适用当事人约定的法律。当事人没有约定仲裁协议准据法但约定了仲裁地点的,适用仲裁地国家或者地区的法律。没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地法律。 第十八条 合同中的仲裁条款具有独立性。合同依法虽已成立但尚未生效或者依法被确认无效的,不影响合同中仲裁条款的效力。 第十九条 对于依法未成立的合同中的仲裁条款,人民法院应当审查有关当事人间是否就该仲裁条款达成了合意。未达成任何合意的,该仲裁条款无效。 第二十条 有下列情形之一的,经一方当事人申请,人民法院应认定仲裁协议无效: (一)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的涉外仲裁协议; (二)一方当事人采取欺诈或者胁迫手段诱使或者迫使对方订立仲裁协议的; (三)约定的仲裁事项超出法律允许仲裁的范围的; (四)约定争议可申请仲裁也可提起诉讼的; (五)约定仅一方当事人有权申请仲裁的; (六)约定的仲裁机构不存在或者约定临时仲裁但无法依据该仲裁协议组成仲裁庭,有关当事人未就此达成补充协议的; (七)国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的; (八)依法应当认定为无效的其他情形。 第二十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的仲裁协议,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,但相对人有理由相信行为人有代理权的除外。 第二十二条 仲裁协议约定由两个或者两个以上的仲裁机构仲裁的,该仲裁协议有效。 第二十三条 当事人仅约定有关争议应提请某地的仲裁机构仲裁但未指明仲裁机构的名称,该地又存在两个或者两个以上仲裁机构的,该仲裁协议有效。 第二十四条 当事人在仲裁协议中约定的仲裁机构名称不准确但通过有关情况能够推定仲裁机构的,人民法院应当认定该仲裁机构有权仲裁有关案件。 第二十五条 当事人约定将民事诉讼法第三十四条、第二百四十六条规定的争议提请仲裁的,该仲裁协议有效。 第二十六条 当事人仅约定适用某一仲裁机构的仲裁规则但未约定由该仲裁机构仲裁的,人民法院应认定其规则应被适用的仲裁机构有权仲裁有关案件。 第二十七条 当事人约定临时仲裁的仲裁协议无效,但有关当事人的国籍所属国均为1958年联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》的成员且其法律不禁止临时仲裁的除外。 第二十八条 当事人在订立仲裁协议后合并、分立的,仲裁协议对承受合同权利义务的主体具有约束力。 第二十九条 一方当事人在订立合同后将其权利义务全部转让给第三人的,合同中的仲裁条款对受让方和该合同的其他当事人具有约束力,但转让方、受让方及该合同的其他当事人另有约定的除外。 第三十条 具备以下条件,应认定租约中的仲裁条款并入提单,对提单持有人具有约束力: (一)在提单正面明示租约中的仲裁条款并入该提单; (二)被并入的仲裁条款为有效仲裁条款。 第三十一条 代位权人依照合同法第七十三条的规定行使代位权的,被代位的当事人签订的合同中的仲裁条款对其具有约束力。 第三十二条 依据仲裁规则仲裁员应当回避而没有回避的,对仲裁裁决,人民法院可以按照民事诉讼法第二百六十条第(三)项规定的仲裁庭的组成与仲裁规则不符的情形处理。 第三十三条 人民法院审查申请执行或者撤销涉外仲裁裁决的案件,必要时可以要求仲裁机构作相关说明。 第三十四条 涉外仲裁裁决的事项部分超出仲裁协议范围或者依法不能申请仲裁的,人民法院可以在查清事实后裁定撤销超裁或者不能仲裁部分的裁决。 第三十五条 人民法院作出的不予执行或者撤销涉外仲裁裁决、不予承认和执行外国仲裁裁决或者驳回当事人申请的裁定,是发生法律效力的裁定。当事人对裁定不服申请再审的,人民法院不予受理。 人民法院依法裁定不予执行或者撤销涉外仲裁裁决、不予承认和执行外国仲裁裁决的,当事人可以根据其重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。 第三十六条 外国仲裁裁决尚未生效、被撤销或者停止执行的,经一方当事人申请,人民法院应当拒绝承认和执行该仲裁裁决。 第三十七条 当事人仅申请承认而不申请执行外国仲裁裁决的,人民法院应予准许。 第三十八条 本规定所指涉外仲裁裁决,是指中国国际经济贸易仲裁委员会及其分会、中国海事仲裁委员会以及依照仲裁法规定组建的仲裁委员会作出的具有涉外因素的仲裁裁决。 第三十九条 本规定发布前本院作出的有关涉外仲裁的规定、通知、批复等与本规定不一致的,以本规定为准。 第四十条 本规定自 年 月 日起施行。本规定施行前受理但尚未审结的涉外仲裁及外国仲裁案件,适用本规定。 |
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谈仲裁的正当程序 |
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——评香港高等法院一拒绝执行CIETAC仲裁案 裘红伟 |
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| 引言 自从我国加入1958年在纽约通过的《承认和执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)以来,中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)仲裁裁决在世界上许多国家和地区都已得到承认和执行。在香港,已有几十个CIETAC裁决得到香港法院的承认和执行。这说明CIETAC仲裁裁决的公正性在国际上已得到普遍的认可。 本文所要讨论的是一起未被香港高等法院承认和执行的CIETAC仲裁裁决案。该案涉及正当程序问题。正当程序的观念在西方国家是被普遍接受的基本理念,而我们恰恰缺少这样的观念。在仲裁文化日趋国际化的今天,讨论该案具有现实的意义。 案件概要 本案原告是Paklito Investment Limited,被告是Klockner East Asia Limited。1990年11月15日,中国国际贸易仲裁委员会(CIETAC)作出一项原告胜诉的仲裁裁决,标的金额约80万美金。1991年,原告向香港高等法院提出关于执行CIETAC裁决的申请,此案由香港高等法院Kaplan法官审理(案号1991 No.MP2219)。香港高等法院于1993年1月4日开庭审理,于同月15日作出拒绝执行该仲裁裁决的裁定。 案件的起因在于1988年8月17日原、被告订立的一份买卖合同,被告同意出售2500公吨盘装电镀钢材给原告,总价格为1944000美元。合同约定的交货条件为C&F,1988年11月交货,装运港为土耳其伊斯坦布尔港,目的港为中国黄浦港。货物在制造商的工厂进行了检验,检验结果表明货物的状况良好。货物在伊斯坦布尔港装船,运抵海口后,海南商品进出口检验局对货物进行了检验,表明钢材存在瑕疵。随后,货物被堆放在海口的一个仓库的外面。 1989年4月19日,原告于1989年8月10日根据合同中的仲裁条款向CIETAC提交了书面仲裁申请。1990年4月25日,仲裁庭对案件进行了口头审理。CIETAC在审理中作出一项指令,准许当事人自即日起一个月内进一步提交证据。1990年 5月10日,被告向CIETAC提交了答辩状。原告则于同年5月19日提交了一些物证。 1990年7月31日,CIETAC告知被告它已决定聘任自己的专家对案件进行调查。8月11日,被告致函仲裁委员会反对这个指定,理由是:考虑到从货物交至海口之日起到现在已过了一年半的时间,因而进行这样的调查是毫无意义的。被告同时声明,他们将不会接受此项调查的任何结果。 1990年9月12日,仲裁庭聘任的专家对货物进行了检验,专家报告认定样品中的电镀层有缺陷,包括未电镀的斑点,并且电镀层的腐蚀率双倍于预期的标准。被告律师于11月8日收到了此项报告。被告对该报告进行考虑之后,口头通知仲裁庭,表示其希望对此报告进行评论。11月12日,被告致函CIETAC,表示他们欲提交一份新的答辩状以便就此项报告及由此产生的问题作出答复。 1990年11月15日,仲裁庭作出原告胜诉的裁决。11月20日,CIETAC收到被告11月12日发出的信函。1991年1月8日,被告再次致函CIETAC,概括地表达了他们希望获得一个在口头审理中提交新证据的机会。然而,被告没有收到CIETAC的任何答复。 该案原、被告争议的问题是:是否因为仲裁庭未给予被告处理专家报告的机会而造成他未能陈述其案情。 对此,原告辩称:无论是依照中国的法律,还是CIETAC仲裁规则,交叉询问的权利是不存在的。原告仲裁代理人习晓唐认为,中国的体制是审讯制,并且完全缺乏对证人证言进行交叉询问的普通法上的概念。在中国的仲裁程序中,仲裁庭可以自行调查以认定当事人提交的证据,决定调查的范围以及是否接受此项调查所获得的证据。当事人对通过这样一种方式所获得的证据不得提出异议,除非仲裁庭邀请他们这样做。 1992年2月15日仲裁委员会秘书局的信函肯定了这个观点。秘书局认为:“仲裁程序中的任何一方当事人都不能对仲裁庭聘任的独立的专家作出的报告提出任何异议。这是因为专家报告是由一个独立和公正的第三人作出的。专家报告是实事求是的、科学的,并且具有权威性。” 被告则通过厦门大学政法学院院长兼任仲裁委员及仲裁员的陈安教授以及CIETAC外籍仲裁员安森?尼奥先生的陈述回答了原告的此项观点。陈安教授说,《民事诉讼法》最重要的宗旨就是“保护当事人诉讼权利的实施”。中国的审判程序赋予当事人对证人证言进行评论、提出异议和反驳的权利,包括提出新的证据。《民事诉讼法》允许当事人在获得法庭的准许后向证人发问。诉讼当事人可以在法庭上提出新证据,包括用以反驳鉴定人的证据。一项新规定对此作了更清楚的说明:“证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证。”相互质证意味着交叉询问。因此,那种认为在中国没有交叉询问制度的说法是错误的。CIETAC在仲裁程序中也应遵循相同的原则。 安森?尼奥先生的观点是:我不能同意秘书局关于任何人无权对仲裁庭指定专家的调查结果提出异议的观点。应当根据《纽约公约》的背景以及国务院要求中国国际贸易促进委员会应当参照国际条约和国际惯例制定规则的指示精神对仲裁规则作出解释。为遵守《纽约公约》,我认为,有必要将不利于任何一方当事人的调查结果送达该当事人,以便该当事人能对不利于他的情况作出答辩,或许这正可解释本案被告在中国的法定代表人收到CIETAC向其送到的专家报告这一事实。否则,被告若无权对专家报告发表评论,CIETAC的送达行为就根本没有必要。 法官的分析和结论: 关于没有处理专家报告的机会问题,Kaplan法官说:香港《仲裁条例》第44条2、3款规定: 2.如果被申请人能证明下列情形者,则该公约裁决可被拒绝执行:(a)……(b)……(C)该当事人未收到指定仲裁员或者关于进行仲裁的适当的通知,或者由于其他原因致使该当事人不能陈述其意见的,或者;3.如果裁决事项不能通过仲裁方式解决,或者该裁决的执行违反公共政策,该公约裁决亦可被拒绝执行。 在此我要补充的是,“行为不当”并不意味着在仲裁员方面有什么不适当,它指的是仲裁程序存在严重的不规范的情形。仲裁庭应当承认这个事实。而被告自始至终地坚持这样一个立场。交货后数个月才作出的商检报告对确认交货时货物是否存在瑕疵无任何帮助。他们所采取的一个策略上的决断是一方面承认此检验报告,一方面使之无效。因此,我完全理解他们的忧虑。仲裁庭依据这些报告作出其裁决,而且未给予被告应有的机会来处理这个情况。被告本应获得一个机会来处理这个新证据。他们请求仲裁庭给他们这样一个机会,然而,裁决作出得太早,被告至今未收到CIETAC对他们提出请求的答复。 在对双方当事人讨论的所有问题加以考证后,我得出这样一个结论:被告被阻止了向仲裁庭陈述其意见。因此,他们已经证明了《仲裁条例》第44条2款c项规定的拒绝执行裁决的理由。被告被剥夺了一个公平和平等地在仲裁审理中陈述其意见的机会。我认为,当事人向法院或仲裁庭指定的证人发问是能得到准许的,并且一方当事人有权提交证据反驳法院指定的专家的观点。 有关评论 本案香港高等法院是根据《香港仲裁条例》第Ⅳ篇第44条规定对CIETAC仲裁裁决进行审查。该条规定源于《纽约公约》第五条的规定。 本案的核心问题是,被告是否有权获得对仲裁庭独立聘请的专家作出的专家报告发表意见的机会,以及仲裁庭未给被告对专家报告发表意见的机会是否构成《香港仲裁条例》第44条规定的“由于其他原因致使该当事人不能陈述其案件的”之可拒绝执行仲裁裁决的情形。Kaplan法官分别从内地法律规定和香港有关正当程序的各项原则两个角度作了分析。由于该案仲裁地点在内地,仲裁程序受仲裁地法律的管制。因此,本案原、被告双方的争议主要围绕对内地法律的理解而展开。由于专家报告是由仲裁庭委托独立的第三方作出的,它是否还需要经过双方当事人的质证。当时的CIETAC仲裁规则未作规定,《民事诉讼法》也没有明文规定。原告和CIETAC秘书局认为独立的专家报告无须听取双方的意见。被告提供的陈安教授以及安森?尼奥先生的证词则从内地法律的原则和《纽约公约》的角度,经过推论得出了肯定的结论。应该说他们的论证是严谨而富有说服力的,因而其证词最终被香港高等法院接受。但是,如果从香港和英美法有关正当程序理论和实践来看,这是一个不需要证明的公理。 公正包括实体公正和程序公正。实体公正是法律所追求的最终目标,而程序公正是实现实体公正的保障和途径。实体公正没有可以衡量的标准,而程序公正是“看得见的公正”,它不仅可以通过制定规则来加以保证,而且可以衡量。因此,“程序是实体之母”,程序公正会使实体裁决无可指责。正当程序(due process),或者自然公正(natural justice)是英美法系国家在诉讼和仲裁程序中所应遵循最低的也是最重要的原则。正当程序的思想起源于自然法,在近代实践中,它是指处理纠纷所采取的最低的公平标准,它包含两条最根本的原则:一是任何人不能在与自己有关的案件中担任法官,这是法官回避制度的由来;二是应听取双方之词,任何一方之词未被听取不得对其裁判,这是正当程序的核心内容。 在仲裁程序中,程序正义被置于最重要的位置。《联合国国际商事仲裁法示范法》(香港的国际仲裁适用该法)第18条规定,对当事人各方应平等相待,应给予当事每一方充分的机会陈述其案情。《纽约公约》第五条规定了可拒绝承认和执行裁决的七种情形,除违反公共政策有点模糊外,其余均为程序问题。《纽约公约》明文规定对一方当事人未获得指派仲裁员或者关于进行仲裁的适当的通知,或者由于其他原因致使该当事人不能陈述其案情属可拒绝执行的情形之一。 那么,仲裁庭要在多大程度上遵循正当程序的原则?《1996年英国仲裁法》第33条(2)规定“仲裁庭在进行仲裁程序中,在它对程序事项和证据事项作出决定以及在行使授予它的所有其他权力时都应当遵守其基本职责”。 这里“所有其他权力”是关键,即仲裁庭应当在行使授予它的所有权力时都遵守正当程序的原则。《香港仲裁条例》作了同样的要求。根据英美法实践,下列行为被视为违反正当程序的不良行为:⑴仲裁员私下去邀请专家提出专家报告,当事人不知情;⑵仲裁员指定的专家所作报告未邀请双方当事人发表评论就据此作出裁决;⑶仲裁员未邀请当事人发表评论,去在当事人争辩的内容之外引入新的事实和法律问题;⑷仲裁员认为案件不必要开庭,而去否定一方当事人要求开庭的请求;⑸仲裁员接受单方面的证据和争辩;⑹仲裁员对未听取双方争辩的事项作出了决定。 随着国际仲裁实践的发展,遵循正当程序以外,快捷也成为仲裁程序所追求的价值目标。但正当程序和快捷会会有矛盾。有时为了快捷,仲裁员会不得不对当事人提供证据和陈述意见的次数和时间作合理的限制。但无论如何,程序正当是仲裁庭首要的职责,仲裁庭只有在不损害公正的前提下,来避免仲裁不必要的迟延和花费。所有为了快捷而进行的限制应当是合理的。按照《纽约公约》,法院可以拒绝执行违反正当程序的裁决,但不会拒绝没有快捷作出的裁决。 (作者为杭州仲裁委员会仲裁员) |
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