杭 州 仲 裁 |
| 第 六 期 |
| （总第81期） |
| 杭州仲裁委员会秘书处编 |
2004年11月10日 |
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本 期 目 录 |
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● 领导讲话
始终把仲裁工作社会效益放在首位
法院和仲裁是支持与监督的关系
● 简讯
杭州仲裁委员会组织赴英国、法国考察
● 司法解释
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
● 仲裁研究
仲裁裁决与仲裁决定的区别
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始终把仲裁工作社会效益放在首位
国务院法制办公室主任 曹康泰
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十年前的今天，全国人民代表大会常务委员会根据建立社会主义市场经济体制的需要，颁布了《中华人民共和国仲裁法》(以下简称仲裁法)。仲裁法确立了仲裁机构独立于行政机关、仲裁不实行级别管辖和地域管辖、尊重当事人意愿和仲裁实行一裁终局等原则，对我国原有的仲裁制度作出了重大改革。
为了推动仲裁法的顺利实施，国务院办公厅先后发布了四个文件，对重新组建仲裁机构、依法开展仲裁活动作了统一部署和安排。各地方和各有关部门按照仲裁法的规定和国务院办公厅文件的精神，认真做好仲裁机构重新组建的工作，在市场经济的有关行业领域推行仲裁法律制度，积极引导广大市场主体采用仲裁方式解决纠纷，支持仲裁机构依法独立仲裁，对仲裁法的贯彻实施，起到了很好的促进作用。
———十年来，在直辖市、省会市和其他设区的市共依法重新组建了173个仲裁机构，确立了全国统一的仲裁工作体制。实践证明，这种具有中国特色的新型仲裁工作体制，能够较好地适应市场经济发展的需要。目前，全国已经涌现出一批受理案件多、仲裁质量好和服务水平较高的仲裁机构。
———十年来，全国仲裁机构根据仲裁法的规定，依法聘任了3万多名专家担任仲裁员。其中，既有从事经济工作的专门人才，又有教学科研机构的学者；既有从事法律实务的专业人士，又有研究或熟悉市场经济的专家和企业家；既有我国大陆地区的专业人士，也有我国香港、澳门、台湾地区的专业人士，而且还有国际仲裁界的专家。这些仲裁员，了解经济，熟悉法律，执业操守比较严谨，能够较好地依法妥善解决经济纠纷。截至2003年底，共仲裁各类经济纠纷9万多件，案件标的额达到人民币1800亿元。其中，有相当一部分是涉外仲裁案件，案件当事人涉及世界50多个国家和地区。
———十年来，全国仲裁机构把依法公正、及时仲裁纠纷，平等对待当事人，作为一项重要工作，认真抓紧抓好。制定和完善了仲裁工作质量保障和监督制度，保证了仲裁活动严格依照仲裁法的规定进行。据统计，全国仲裁机构作出的裁决被人民法院撤销和不予执行的比例不到1%。随着仲裁法的贯彻实施，我国仲裁事业的公信力在不断提升，受到了越来越多中外市场主体的信赖。
———十年来，全国仲裁机构根据仲裁法确定的保障社会主义市场经济健康发展的任务，在坚持依法公正仲裁的同时，注意做好当事人的和解、调解工作，努力为当事人继续合作创造条件。据了解，许多仲裁机构仲裁案件快速结案率、经济纠纷自愿和解调解率达到60%以上，仲裁裁决的自动履行率也达到50%以上。不仅有效地降低了当事人为解决纠纷付出的货币成本和时间成本，维护了其合法权益，而且，都能够继续保持良好的经济合作关系。
———十年来，我国仲裁事业呈现出快速发展的势头，特别是近几年，发展速度有了明显加快。2002年全国仲裁机构受理案件同比增长48%，2003年增长达到60%。
总之，十年来我国仲裁事业的发展充分说明，仲裁法是一部保障社会主义市场经济健康发展的重要法律，深入贯彻实施仲裁法，是完善社会主义市场经济的必然要求。仲裁机构要坚持为社会主义市场经济建设服务的方向，坚持全心全意为人民服务的宗旨，始终把仲裁工作的社会效益放在首位，依法公正、及时地仲裁经济纠纷，不断提高仲裁案件质量，努力为当事人提供优质的仲裁服务。我们将根据仲裁法的规定和国务院办公厅文件的要求，积极做好依法筹建中国仲裁协会的工作，建立仲裁机构的自律、监督制度。我们相信，在方方面面的共同努力下，随着我国仲裁法的深入贯彻实施，我国仲裁事业将会得到进一步发展，仲裁工作对于保障和促进社会主义市场经济健康发展的作用，将得到更加充分的发挥。
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法院和仲裁是支持与监督的关系
最高人民法院副院长 万鄂湘 |
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仲裁是诉讼外解决民商事争议最重要、最有效的方式，不仅为国内外各类市场主体所乐意接受，而且为世界各国立法所认可。仲裁法是我国第一部有关仲裁及仲裁制度的单行法律。它的颁布和实施，标志着我国的仲裁制度发生了根本性的变革，为及时化解社会矛盾，维护社会稳定，保护当事人的合法权益及促进我国社会主义市场经济的发展和完善发挥了积极的作用。十年的实践证明：仲裁法在总体上是一部适应时代发展需要、与国际商事仲裁制度接轨的现代化、国际化法律，为我国仲裁事业的发展提供了广阔的空间和坚实的法律基础。
仲裁法不仅规范当事人、仲裁员和仲裁委员会，而且也规范仲裁与诉讼的关系。对仲裁实行司法审查和监督，是仲裁法和民事诉讼法赋予人民法院的一项重要职责。多年来，特别是仲裁法实施以来，人民法院根据国家法律和我国参加的有关国际条约，处理了大量涉及仲裁的案件，在审查仲裁协议的有效性、采取证据保全和财产保全措施、执行我国仲裁裁决以及承认与执行外国仲裁裁决等方面发挥了重要作用。可以说，对仲裁实行司法审查和监督，现已成为人民法院审判工作的重要内容之一。
长期以来，全国各级法院一直非常重视仲裁的司法审查和监督工作。全国法院不仅设置了专门机构，而且配备了高素质的人才，竭力提高案件质量和效率。在总结实际经验的基础上，最高人民法院先后制定了30余件涉及仲裁的司法解释或者司法解释性的文件，还在涉外及外国仲裁方面建立了集中管辖制度和逐级报批制度。目前，最高人民法院正在起草有关实施仲裁法和处理涉及涉外仲裁或外国仲裁案件的司法解释。两个司法解释(征求意见稿)内容丰富，充分体现了对仲裁工作的支持。该两个司法解释都已在人民法院报和人民法院网上公布以征求社会各界的意见和建议，估计会很快公布实施。我们相信，这两个司法解释的公布实施，必将极大地促进我国仲裁事业的发展。
杭州仲裁委员会组织赴英国、法国考察
杭州仲裁委员会方绍清副主任、陈桓副秘书长及部分仲裁员一行于2004年8月31日至9月13日赴英国、法国考察两国仲裁法律制度及其发展，以及仲裁机构的运作与管理、仲裁员的培训等方面的做法。期间，考察团先后与英国皇家特许仲裁学会、英国福得律师行和巴黎国际仲裁院的有关人员进行了座谈交流。通过考察，对两国的仲裁法律制度以及有关仲裁机构在开展仲裁业务，如何加强管理和提高仲裁员素质等方面有了较全面的了解，为杭州仲裁工作的进一步开展，提高仲裁办案质量，及时公正地解决当事人之间的经济纠纷，提供了借鉴作用。
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最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
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（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）
（法释〔２００４〕１４号）
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
三不履行合同约定的协助义务的。
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。
施行后受理的第一审案件适用本解释。
施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
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| 本文讨论仲裁裁决与仲裁决定，完全以《仲裁法》为依据，解决仲裁案件实体性问题的手段为仲裁裁决，解决仲裁案件程序性问题的手段为仲裁决定。那么两种手段的区别是什么？笔者认为有以下五个方面的不同。
(一)形式不同：从《仲裁法》第五十四条的规定来看，我们只能理解为仲裁裁决只能以书面形式作出。从《仲裁法》第二十条、第三十六条、第三十七条、第四十一条这四个条文的规定来看，我们可以理解为仲裁决定除了以书面形式作出之外；也可以口头作出。如第三十六条第二款“因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定，仲裁庭也可以自行决定，已进行的仲裁程序是否重新进行。”这个“已进行的仲裁程序是否重新进行的决定”就不一定需要以书面形式——仲裁决定书作出，仲裁庭可以“口头形式”作出，但必须记入开庭笔录中。我们在实务工作中还有一些情形也多是以“口头形式”作出仲裁决定的，如第四十四条的规定，仲裁庭关于对专门性问题委托专门的鉴定、评估机构进行鉴定或者评估的决定，也是可以在开庭时口头作出的。
(二)适用的范围与解决问题的性质不同。仲裁裁决是适用解决仲裁案件实体问题的争议的手段，仲裁决定是解决仲裁案件程序性事项的手段，除《仲裁法》第二十条、第三十六条、第三十七条、第四十一条四个条文外，还有其它的程序性事项的处理可以适用。如《ＸＸ仲裁委员会仲裁规则》第九条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，请求本会作出决定的……”，第四十一条规定：“组庭前中止或者终结仲裁的，由仲裁委员会决定，组庭后中止仲裁或者终结仲裁的，由仲裁庭决定。”第七十五条：“当事人因不可抗拒的事由或者其它正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，由本会或者仲裁庭决定。”仲裁裁决所解决的问题当然是案件的实体性问题。仲载决定所要解决的则是案件的程序性问题，二者所要解决的问题在性质上泾渭分明，互不搭界。
(三)作出的主体有所不同。仲裁裁决只能由仲裁庭作出，当然裁决书是以仲裁委员会的名义发出的文书，但裁决书这个书面文件所载明的裁决事项都是仲裁庭作出的。仲裁决定除由仲裁庭作出的情形之外，亦有由仲裁委员会作出的情形，如仲裁庭组庭前的一些仲裁程序上的事项必须作出决定就只能由仲裁委员会作出了，当然实际上是仲裁秘书作出的决定书而其签发与仲裁庭作出的裁决书签发均是由仲裁委员会的主任或者由仲裁委员会主任授权秘书长签发的，这是相同的。
(四)二者的确定性不同，仲裁裁决是确定的、是不可更改的、是不可商量的，所以我们讲终局性是仲裁裁决的本质特征之一。仲裁决定则可能是不确定的，是可以更改的，是可以商量的，在最终裁决时，仲裁庭充分注意到了当事人提交的新的证据，进一步查清了案件事实后作出的最终裁决可能将案件审理过程中作出的仲裁决定的内容有所改变。
(五)二者的监督机制不一样。《仲裁法》第58条和第63条的规定，仲裁裁决有可能被人民法院裁定撤销和裁定不予执行。审判机关对仲裁机构的监督是通过仲裁裁决作为切入点，以确认仲裁条款(协议)无效，撤销裁决和不予执行三个手段来实施的。它是审判监督，是属于外部的监督机制。审判机关不可以，也不可能对仲裁决定施加影响，进行监督，对仲裁决定的监督可能应当是仲裁机构的权力机关或其日常办事机构，其具体的监督执行者，实际上很可能是具体案件的仲裁秘书来进行的，所以说是仲裁机构内部的一种监督机制，是自律性的。
综以上诸点，仲裁裁决与仲裁决定，在形式上仲裁裁决只能以书面形式作出，仲裁决定除了书面形式外，也可以口头形式作出；在适用范围上，仲裁裁决只适用解决实体性的问题。仲裁决定适用解决程序性问题；在作出的主体上，仲裁裁决只能由仲裁庭作出，仲裁决定除了由仲裁庭作出外，在仲裁庭组庭之前，则由仲裁委员会作出。
摘自《中国仲裁网》
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